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La Memoria de la Unidad de Medio Ambiente y Urbanismo de la Fiscalía General del Estado, correspondiente a 2018, detalla las actividades e iniciativas desarrolladas por esta Unidad a lo largo del citado año. En este artículo se pormenorizan las actuaciones en el ámbito del Urbanismo y Ordenación del Territorio, su perspectiva judicial, medidas cautelares, delitos de prevaricación y demoliciones.

2018 Memoria Fiscalia Medio Ambiente

Urbanismo y Ordenación del Territorio

La Ilma. Fiscal Delegada de Ourense comenta el gran número de conformidades que, acompañadas de demoliciones voluntarias, se han llevado a cabo en la materia. En este punto, es necesario considerar que la mayoría de los delitos contra la ordenación del territorio de los que tiene constancia la Fiscalía de Medio Ambiente de Ourense a través de la Agencia de Protección de la Legalidad Urbanística de Galicia, una vez dictada la resolución que pone fin al ámbito administrativo, están prescritos.

Pontevedra menciona con preocupación que algún Juzgado rechaza las periciales propuestas por el Fiscal, especialmente de peritos que pertenecen a la Administración Pública (p.ej. Agencia de Protección de la Legalidad Urbanística de Galicia), cuestionando su imparcialidad, precisamente por pertenecer a un organismo que vigila la legalidad y del que parten muchas de las denuncias en ese ámbito. Ello es comparable, según la misma Fiscal, a que se cuestionara a los peritos policiales de cualquier ámbito (huellas, ADN, etc), por el mero hecho de que la Policía realice los atestados de los que proceden la mayoría de las denuncias en el ámbito penal.

En el caso de la Fiscalía de Granada, la mayoría de las diligencias de investigación penal y procedimientos judiciales por delitos contra la ordenación del territorio, versan sobre construcciones en suelo no urbanizable común o en suelos de especial protección por sus valores paisajísticos o ambientales particularmente en el Parque Natural de Sierra Nevada, tras la obtención de licencia para una construcción totalmente distinta a la ejecutada (nave de aperos o alguna obra menor).

Destaca la misma memoria el caso “Serrallo”; se ha formulado escrito de acusación por delito contra la ordenación del territorio, delito continuado de prevaricación urbanística, prevaricación común, fraude en la contratación, tráfico de influencias y malversación de caudales públicos, contra el constructor, el alcalde del Ayuntamiento de Granada en la fecha de los hechos, la ex-concejal delegada de urbanismo y obras públicas, el ex-gerente de urbanismo y director técnico de obras, director general de licencias, arquitecto jefe del servicio de obras privadas, coordinador del área de urbanismo y obras, interventor municipal y otros funcionarios. Los hechos, hacen referencia a unas actuaciones urbanísticas relativas a la construcción, usos y aprovechamientos en el ámbito del Sistema General de Espacios Libres SG-E-11 del Plan General de Ordenación Urbana de Granada (en adelante PGOU), realizadas al amparo de una concesión administrativa, para la construcción y explotación de un parque de atracciones infantil, llevadas a cabo con posible vulneración tanto de las determinaciones del pliego de condiciones como de la legislación urbanística y del procedimiento legalmente establecido para su tramitación. Se investigan también, los incumplimientos de las obligaciones económicas contraídas con el Ayuntamiento por el empresario, tanto respecto del contrato de concesión administrativa del parque infantil como, también, de los convenios suscritos y derivadas del proyecto de compensación.

Córdoba destaca el paulatino descenso, desde 2011, de las denuncias recibidas en la Fiscalía Provincial y de los procedimientos tramitados ante los Juzgados de Instrucción en materia de urbanismo. La crisis económica ha influido en un doble sentido en los procesos sobre Delitos contra la Ordenación del Territorio: por una parte, ha disminuido la edificación de segunda residencia en Suelo No Urbanizable, pero también se observa la proliferación de edificación de viviendas de personas con escasos recursos económicos, con materiales muy precarios, para ser utilizadas como primera residencia y a veces también como vivienda recreacional. En cualquier caso, la edificación masiva de viviendas constatada en los años de mayor bonanza económica, ya no se produce desde hace algunos años. Estos delitos tienen una fuerte presencia en el término municipal de Córdoba.

Perspectiva Judicial

La Fiscalía de Córdoba reseña, al respecto de las viviendas en situación de ilegalidad que algunas de ellas se encuentran situadas en la zona de servidumbre del aeropuerto, o en terrenos inundables de la ribera del río Guadalquivir o bien en terreno de especial protección de la ribera de la Sierra, están además enclavadas en terrenos con riesgo extremo de incendio. Aun así, desde 2013, advierte la tendencia alcista de las absoluciones por esas conductas, con resoluciones en esa provincia que difieren del resto de España y de Andalucía.

Formalmente las absoluciones se basan, con mucha frecuencia, en la falta de vulneración del bien jurídico protegido, falta de antijuridicidad material por el hecho de estar la zona sujeta a presión urbanística, es decir, la existencia de otras edificaciones en la zona y, en estos mismos supuestos, consideran aplicable el principio de intervención mínima. Los recursos interpuestos por el Ministerio Fiscal exponen argumentos contra esa supuesta ausencia de daño al bien jurídico por la presencia de otras edificaciones y la alusión al principio de intervención mínima que debe tener su sede de valoración en materia de política criminal reservada al legislador.

El Fiscal de Málaga recoge la sentencia 372/2018, de 25 de octubre de 2018, de la Sección 2ª de la Audiencia Provincial, que confirma la del Juzgado de lo Penal nº 8 de Málaga, de fecha 31/07/17, imponiendo al acusado las penas de 1 año y 6 meses de prisión, multa de 15 meses con una cuota diaria de 12 euros, inhabilitación especial para profesión u oficio, relacionado con la promoción y la construcción por tiempo de 1 año y 9 meses, así como la obligación de demoler lo ilegalmente construido con reposición del terreno a su estado inicial, por un Delito Contra la Ordenación del Territorio. Los hechos probados concluyen que el acusado, ejecutó, sin estar amparado por licencia de obras, en su condición de promotor, obras de demolición y construcción de nueva planta, de un restaurantechiringuito sito en la Playa de Levante de Puerto Banús, en terreno perteneciente al dominio público marítimo terrestre, suelo no urbanizable de protección integral. También impone las penas de 12 meses multa con una cuota diaria de 12 euros, por un delito de desobediencia grave a la autoridad, al haber contravenido las resoluciones expresas del Ayuntamiento de Marbella de paralización de las obras, y quebrantado en diversas ocasiones los precintos colocados en la obra.

Medidas Cautelares

La memoria de Cádiz. Indica que la gran mayoría de las construcciones ilegales investigadas en los procedimientos judiciales, han sido previamente objeto de un procedimiento de disciplina urbanística incoado por el Ayuntamiento correspondiente o por la Delegación de Medio Ambiente de la Junta de Andalucía, observándose la escasa eficacia que tienen las medidas cautelares de paralización acordadas en dichos procedimientos administrativos que son incumplidas en la mayoría de los casos, sin que exista posibilidad de acusar por el delito de desobediencia, al haberse notificado los diversos decretos a familiares de los investigados u otras terceras personas, y no directamente a ellos.

Huelva acentúa la lucha que desde 2005 se produce en los supuestos de cambio de uso del suelo de forestal a agrícola. Lo más dificultoso en estos delitos, es llevar a cabo la restauración de las zonas afectadas mediante la ejecución de las condenas. Se trata de cambiar el aforismo “quien contamina paga” por el de “quien daña el medioambiente o restaura, o va a prisión”. En ese contexto se han impulsado numerosas ejecutorias de forma coordinada con el Servicio de Gestión del Medio Natural de la Delegación de Medio Ambiente.

La memoria de Pontevedra señala la excepcionalidad de que los Jueces adopten la medida cautelar de prohibición de uso de lo construido, con el argumento de que el delito ya se ha cometido, por lo que la medida en cuestión, ya no lo va a impedir y la consideran excesiva, además de entender que la reposición del terreno que la eventual sentencia condenatoria imponga en el futuro, no tiene por qué verse afectada por permitir que se siga usando la obra; argumentos que no se dan en procedimientos por otro tipo de delitos.

En este aspecto el Fiscal Delegado de Las Palmas, ha solicitado al tiempo de interponer la pertinente denuncia y, en los casos en los que las edificaciones ilegales se encontraban en fase constructiva, la adopción por el Juez de Instrucción de medidas cautelares consistentes en la paralización de los trabajos de construcción, el cese de los suministros de agua y luz, que no accedan tales edificaciones al Registro de la Propiedad y al Catastro, y que se le exija fianza al infractor para afrontar los gastos de una futura demolición.

Prevaricación en Ordenación del Territorio y Otros Delitos de Similar Naturaleza

En cuanto a las condenas por delitos de prevaricación urbanística recaídas este año 2018, la Fiscalía de Sevilla reseña por su interés, las siguientes: sentencia de 1.12.2017 (notificada en 2018 al Ministerio Fiscal) de la Secc. 1ª de la A.P. contra la exalcaldesa de Villaverde del Río (licenciada en Derecho, ya antes condenada en otra causa por delito similar), al conceder licencias arbitrarias de obras para 82 viviendas a pesar de las advertencias de los técnicos; sentencia de 19.12.2017 (notificada en 2018) del J.P. nº 14 de Sevilla contra la misma alcaldesa y cuatro concejales por conceder licencia para un centro de lavado, en suelo de especial protección, pese a advertencias de técnicos municipales y autonómicos; sentencia del J.P. nº 14 de Sevilla de 20.12.2018 por prevaricación urbanística contra el exalcalde de Burguillos por otorgar ilegalmente decenas de licencias para naves (es la quinta condena contra esta autoridad, que sufrió prisión por ello); sentencia del J.P. nº 9 de Sevilla de 22.3.2018, contra un arquitecto municipal del Ayuntamiento de Castillo de las Guardas, un arquitecto director privado y cuatro promotores inmobiliarios, al informar favorablemente y ejecutar varias viviendas en zona forestal, simulando ser instalaciones agropecuarias de interés social, e induciendo así a error a los concejales que otorgaron las licencias; esta resolución es peculiar por la aplicación del delito de prevaricación del art. 320 del CP, no solo al funcionario informante y que inspeccionaba las obras, sino como inductores a los promotores y, como cooperador necesario, al arquitecto privado.

Demoliciones

La memoria de Ourense, incide en que los órganos judiciales de la provincia están empezando a considerar la demolición, bien como una medida reintegradora, bien como un medio para la restauración del ordenamiento urbanístico conculcado. En consecuencia, no existiendo propósito sancionador alguno. La tendencia más común en las sentencias de los Juzgados de lo Penal de la provincia es la de aplicar la demolición, una vez recae la condena por un delito del art. 319 del C.P.

Pontevedra, sin embargo, considera que la demolición y, posterior reposición del terreno, constituyen siempre un problema. Así, aunque se impone en todos los casos de sentencia condenatoria, llevarla a efecto sigue siendo muy complicado. La activa intervención del Fiscal desde el inicio se torna decisiva, y es frecuente que las defensas contacten con el Ministerio Fiscal a efectos de apreciar la demolición como una circunstancia atenuante, con la consiguiente rebaja de pena. Por el contrario, cuando la voluntad de la defensa de reponer el orden legal conculcado, es inexistente, la ejecutoria se complica y dilata durante años.

Lo realmente eficaz, continúa la Fiscal de Pontevedra, es que el Juzgado disponga de la cantidad necesaria para efectuar la reposición a costa del condenado, y para ello es imprescindible que, con carácter previo, éste haya prestado fianza por el importe estimado de dicha reposición. Es cierto que ahora los Jueces y Magistrados, en general, admiten la solicitud en fase de instrucción de aportar el presupuesto de demolición, sin embargo, una vez, incorporado el mismo, al procedimiento, surge el problema de siempre: exigir la ejecución de las propias resoluciones, ya que Jueces y Magistrados generalmente “olvidan” la segunda parte: exigir fianza y proceder al embargo de bienes en los casos en que no se presta.

La Fiscal de Lugo menciona, por sus peculiaridades, lo ocurrido en un procedimiento abreviado del Juzgado de lo Penal nº 2 de Lugo. El juez no acuerda la demolición, y estima que sea en el expediente administrativo donde se lleve a cabo, acordando la suspensión de la ejecución de la pena privativa de libertad, sin condicionarla a dicha demolición, ni a abonar su coste. Contra la sentencia se interpuso recurso de apelación por el Ministerio Fiscal. La Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Lugo estimó el recurso, si bien, en lugar de acordar la demolición, ordena al juez de Instancia que interese de la administración información sobre una petición de legalización de la acusada y sobre el éxito de la misma. Siendo firme la sentencia el juez lo Penal ha convocado a las partes a una vista de ejecución de sentencia para determinar la procedencia de la demolición de la edificación

La Fiscalía de Sevilla revela que los Juzgados ordenan las demoliciones, pese a los informes del Ayuntamiento sobre una inminente regularización mediante AFO (Asimilado a Fuera de Ordenación) que generalmente no se produce. Así las cosas, el cómputo exacto de demoliciones efectivamente ejecutadas, arroja datos no del todo fiables, esencialmente porque, no en todos los casos, se notifica con presteza al Fiscal la ejecución de la demolición en el trámite de ejecutoria. Destaca que entre 2007 y 2018 se han ordenado alrededor de 290-300 demoliciones por los órganos judiciales, incrementadas con otras 44 ordenadas en sentencia durante 2018 (hay un descenso de juicios de esta clase y de sentencias).

Desgraciadamente, continúa el Fiscal Delegado de Sevilla, ninguna de las demoliciones se ha facilitado o ejecutado subsidiariamente por las autoridades administrativas, pese a reclamarse de manera expresa por los tribunales. Se echa en falta un organismo público que coopere específicamente en esta cuestión por medio, p.ej., de Agencias o Entidades similares, como ocurre en la Xunta de Galicia. La cuestión se agrava, habida cuenta que la Junta de Andalucía contesta al requerimiento, pero no acepta, siquiera, utilizar el dinero que el Tribunal pone a su disposición fruto de las fianzas constituidas. Así las cosas, bastantes de estas demoliciones se frustran tanto, por la comprensible obstinación de los reos, como por la falta de ayuda de las Administraciones Públicas en ese trámite de ejecución, lo cual resulta extraordinariamente desconcertante.

En el mismo sentido la Fiscalía de Cádiz considera lamentable la dilación en la ejecución de las demoliciones acordadas por sentencia penal firme. En el seno de las ejecutorias se efectúan varios requerimientos al penado, desoídas inicialmente, y ante la insistencia del Juzgado encargado de la ejecución, suele aducir insuficiencia económica para llevarla a cabo. Destaca el cambio de forma de actitud del Ayuntamiento de Chipiona, anteriormente renuente a llevar a cabo las demoliciones, y que ha pasado a incluir en sus presupuestos una partida para atender a los gastos generados las mismas, elaborando un calendario con las ejecutorias pendientes. Ese cambio de actitud implica que se van a llevar a cabo las demoliciones que se acordaron en Sentencias del año 2008 en adelante.

 

Lee el texto completo correspondiente a la sección sobre Urbanismo y Ordenación del Territorio en la Memoria 2018 de la Unidad de Medio Ambiente y Urbanismo, páginas 34-45.

 

 
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